Kuidas saada jagu ebaseaduslikust riigiabist riigihangetel?
Klassikaliseim näide sellest on ühes riigihankemenetluses pakkujatena osalemine. Midagi õigusvastast selles kahtlemata pole, kuni ettevõtjasse investeeritud kapital ei ole ebaseaduslik riigiabi. Lihtsustatult öeldes on küsimus selles, kas ühingusse on raha paigutatud mõistliku turuinvestori printsiibil ehk äriliselt tasuva plaani järgi. Ka Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et Euroopa Liidu õigus on iseenesest neutraalne riigi äriühingute loomise ning nende hankemenetluses osalemise suhtes.
Riigikohus selgitas oma 2. septembri 2015 otsuses nr 3-3-1-50-15 Euroopa Kohtu praktikale tuginedes, mida on võimalik hankeõiguslikult teha, kui pakkujal on kahtlus, et tema konkurent on saanud ebaseaduslikku riigiabi. Kaasus seisnes saarte parvlaevaliinidele vedaja leidmise hankes, kus võistlevalt osalesid Väinamere Liinid OÜ ning ühispakkujad TS Laevad OÜ ja OÜ TS Shipping. Väinamere Liinid OÜ püstitas konkurendi võitmise vaidlustamisel muu hulgas küsimuse sellest, kas viimaste pakkumus ei olnud põhjendamatult madal riigi omandis oleva emaettevõtte (AS Tallinna Sadam) kasumiosa arvelt.
Kõrvaldamine pakkumuse madala maksumuse tõttu
Riigikohus märkis, et ka riigi kontrolli all olev riigi äriühing, antud juhul AS Tallinna Sadam, võib olla riigiabi andjaks. Seega ka riigiettevõtte poolt tütarettevõttele antav laen, garantii, käendus jms soodustus võib osutuda riigiabiks. Samuti ei saa välistada, et sellise abi arvelt on pakkujal võimalik kulusid säästa ja esitada seetõttu madalama maksumusega pakkumus.
Samas tekib küsimus, mida sellises olukorras teha. Ei siseriiklik ega Euroopa Liidu riigihankeõigus ei paku ebaseadusliku riigiabi saaja hankemenetlusest automaatseks „kõrvaldamiseks“ otsest alust. Mõeldav on siiski, et hankija lükkab pakkumuse tagasi, viidates pakkumuse põhjendamatult madalale maksumusele põhjusel, et pakkuja on saanud riigiabi (kehtiv RHS § 48 lg 4, uue riigihankedirektiivi 2014/24 art 69 lg 4). Enne seda tuleb pakkujale anda võimalus tõendada, et talle antud riigiabi oli õigusaktidega kooskõlas.
Üksnes riigiabi ebaseaduslikkusest ei piisa
Riigikohus viitas Euroopa Kohtu 18. detsembri 2014. a otsusele asjas C-568/13 ja leidis, et sellises olukorras peab hankija ja pakkuja vahel toimuma tegelik seisukohtade vahetus ning pakkuja peab saama ka reaalselt oma tõendamiskoormist täita. Oluline on aga see, et RHS § 48 lg 4 kohaselt ei saa ainuüksi fakt, et pakkuja on saanud riigiabi, kaasa tuua pakkumuse tagasilükkamist. Määravaks on, et õigusaktidega vastuolus antud riigiabi saaja peab olema esitanud põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse.
Kui pakkumuse maksumus ei ole põhjendamatult madal või riigiabi andmine oli kooskõlas õigusaktidega, ei ole hankijal alust kaaluda, kas lükata pakkumus RHS § 48 lg 4 alusel tagasi (Riigikohtu otsuse p 21). Seejuures tuleb hankijal esmalt põhjendada ära kahtlus, et pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega ja seejärel on pakkujal õigus ja kohustus tõendada pakkumuse maksumuse tõsiseltvõetavust ja lisaks ka seda, et riigiabi on antud kooskõlas õigusaktidega või ei saanud mõjutada pakkumuse maksumust. Riigikohus selgitas ka, et kuivõrd pakkumuse liigse madaluse hindamine on keerukas majandusliku sisuga otsustus, on selle kohtulik kontroll piiratud. Samas rõhutas kohus, et hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal siis, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev.
Proovida tuleb ka muid õiguskaitsevahendeid
Seega, kui hankija ja pakkuja seisukohtade vahetuse järel säilib hankijas veendumus, et pakkumus on põhjendamatult madal muu hulgas ebaseadusliku riigiabi tõttu, tuleb tal kaaluda pakkumuse tagasilükkamist. Muu hulgas võib hankija kohtupraktika kohaselt kaalumisel arvestada näiteks pakkuja tulevasi võimalikke finantsraskuseid riigiabi tagasimaksmise kohustuse tõttu ja ka ausa konkurentsi tagamise vajadust.
Paratamatult on hankijal pigem keeruline pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse kahtlust põhjendada. Sellel alusel konkurendi pakkumuse tagasilükkamise nõudmise ja kaebeõigus on samuti üsnagi piiratud. Seetõttu soovitaks ebaseadusliku riigiabi kahtluse korral konkurendil riigihankevaidluse kõrval kasutada kindlasti ka muid õiguskaitsevahendeid konkurentsimoonutuse kõrvaldamiseks nagu kaebus Euroopa Komisjonile või siseriiklikus kohtumenetluses riigiabi kõrvaldamisele ja/või kahju hüvitamisele suunatud nõuded.
