Uus riigihankeseadus: päästerõngas alltöövõtjatele või siiski mitte?
Uus riigihangete direktiiv annab võimaluse lubada siseriiklikus õiguses nö. otsemaksete tegemist alltöövõtjatele. Avaliku sektori hankijad võivad alltöövõtja taotluse ja sobiva lepingu alusel tasuda alltöövõtjale otse asjade või ehitustööde eest, mis on osutatud peatöövõtjale, kellega riigihankeleping sõlmiti. Otsemaksete tegemine alltöövõtjale leevendab idee kohaselt riski, kus alltöövõtja teeb töö ära, kuid raha selle töö eest ei jõua peatöövõtjast kaugemale.
Uus direktiiv andis liikmesriikidele õiguse sellise instrumendi kehtestamiseks ning rahandusministeerium on eelnõu menetlemisel korduvalt kaalunud kas lisada uude riigihangete seadusesse vastav säte või mitte. Sealjuures on ministeeriumi seisukoht olnud kolme eelnõu versiooni raames iga kord erinev.
Esimeses riigihangete seaduse eelnõus puudus otsemaksete tegemise säte. Seletuskirja kohaselt lähtuti kaasamise käigus hankijatelt ja pakkujatelt saadud ettepanekutest, kes ei pooldanud otsemaksete tegemise võimalust. Samuti tõi ministeerium välja, et tegelikult on hankijal võimalik otsemaksete tegemine hankelepingus ette näha juba praegu, rakendades võlaõigusseaduse (VÕS) § 80, mille kohaselt võib lepinguga ette näha lepingu täitmise kolmanda isiku kasuks. Praktikas võime loomulikult nentida, et otsemaksete võimalusi alltöövõtjatele hankelepingutes ette ei nähta.
Eelnõu teise versiooni oli ilmunud säte, mille kohaselt võib hankija hankelepingu olemuse ja alltöövõtja taotluse alusel täita oma lepingu järgsed kohustused või osa neist otse alltöövõtjale.
Kolmandas eelnõu versioonis on otsemaksete säte ära kaotatud ja on jätkuvalt väljendatud seisukohta, et erisätet ei ole vaja, kuivõrd VÕS § 80 annab hankijale õiguse sätestada otsemaksete võimalus hankelepingus.
Seega olenemata sellest, kas direktiivis ette nähtud otsemaksete võimalus lõplikku teksti lisatakse või mitte, on hankijatel põhimõtteliselt juba täna võimalik enda hankedokumentides vastav regulatsioon ette näha. Kui hankija sooviks sellise regulatsiooni ette näha, peaks üle vaatama järgmised punktid:
- • Millised tõendid peaks alltöövõtja hankijale esitama (alltöövõtuleping, aktid, arved) ja kas tellijal on õigus jätta automaatselt avaldus rahuldamata, kui mõni nendest tõenditest on esitamata?
- • Milline on peatöövõtja teavitamise kord laekunud avaldusest ning tähtaeg, mis aja jooksul peaks töövõtja esitama vajalikud selgitused ja tõendid alltöövõtja nõude puudumise osas?
- • Olukordade loetelu, mil otsemaksete tegemine on kindlasti välistatud, näiteks ei ole võimaldatud töölõigu ülevaatamist.
Alltöövõtjad peaksid enda riske kaaluma tõsiselt olukorras, kus hankija nõuab (terve) hankelepingu täitmise eest alltöövõtja solidaarset vastutust peatöövõtjaga olukorras, kus peatöövõtja soovib kvalifitseerumiseks tugineda alltöövõtja majanduslikule või finantsnäitajale (nt kogu majandustegevuse või konkreetse valdkonna netokäibe osas).
Nimelt annab direktiiv ja eelnõu hankijale õiguse nõuda sellistel puhkudel solidaarset vastutust, kuid samas ei anna see alltöövõtjale automaatselt ühispakkuja staatust ega sellega koos õigust nõuda lepingu täitmist otse alltöövõtjale. Seega kui hankija nõuab solidaarset vastutust, siis on mõistlikum vormistada pakkumus ühispakkumusena tagades koos vastutusega ka tasu saamise õiguse otse hankijalt.
