Advokaadid: riigihangete seaduse eelnõu võib jätta hanked venima ja suured turuosalised kõrvale
Eelnõu väljatöötamise peamiseks põhjuseks ja aluseks on uued Euroopa Liidu riigihangete direktiivid, mille kõik liikmesriigid pidid 18. aprilliks 2016 üle võtma.
See on põhjus, miks uus riigihangete seadus on taas laual ja miks sellega nii kiire on. Samas võime riigikokku jõudnud eelnõud lugedes öelda, et uute direktiivide ülevõtmise käigus on Eesti seadusandja teinud ka mitmeid iseseisvaid muudatusi. Eelnõu seletuskirja kohaselt on eesmärgiks muuta oluliselt paindlikumaks ja lihtsamaks riigihangete korraldamine, kuid praktikas võib see kaasa tuua hangete venimisi ja hulga kohtuvaidlusi.
Üks selline meile kui praktikutele silma jäänud tähelepanek seondub eelnõu punktiga, mis võrreldes kehtiva seadusega annab suurema võimaluse hankijal endal pakkujaid kohe algusfaasis hankelt kõrvaldada. Üheks kõrvaldamise aluseks on nimelt eelnõu kohaselt asjaolu, et ettevõte on oluliselt või pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepinguid nii, et vastavate rikkumiste tulemusena on kohaldatud õiguskaitsevahendeid.
Eesmärk ise on üllas, selles pole ilmselt kahtlust. Samas konkurentsipiirang, mida selline pakkujate kõrvaldamine hankemenetlusest otseselt oleks, peaks olema riigihangete üldpõhimõtete kohaselt selgelt põhjendatud ja läbipaistev, et mitte toita asjatuid vaidlusi ja hankeprotsessi venimist. Kuid just see sama varasemate hankelepingute rikkuja kõrvaldamise säte võib osutuda praktikas äärmiselt problemaatiliseks.
Hankijale on antud õigus kõrvaldada riigihankelt pakkuja, kes on kas oluliselt või pidevalt rikkunud varasemaid hankelepinguid ning on seejuures vastavate rikkumiste tulemusena kohaldanud õiguskaitsevahendeid. Ometi ei selgu eelnõust, kuidas peab olema selline rikkumine ja õiguskaitsevahendite kasutamine tuvastatud. Kas piisab hankija enda või teise hankija poolt antud seisukohast või on vajalik vastavasisuline kohtuotsus. Esimesel juhul esineb selge oht, et tegemist on hankija subjektiivse hinnanguga, millele teisel poolel võib olla põhjendatud vastuväiteid. Teisel juhul aga võib aga kohtuotsusega rikkumiste tuvastamine võtta aastaid, mis tähendab, et kogu selle aja saab selline pakkuja vabalt edasi tegutseda.
Tahtmata siiski käesolevas artiklis põhjalikumalt sellele tõenduslikule küsimusele keskenduda, vaatame järgnevalt antud kõrvaldamise alust sisulisest küljest. Ei eelnõus ega selle seletuskirjas pole täpsemalt avatud, milliseid rikkumisi saab pidada oluliseks. Samas on arusaadav, et arvestades hankelepingute äärmiselt laia varieerumist ongi raske kui mitte võimatu tuua välja täpsemaid olulisuse kriteeriumeid. Ilmselt peab olulisuse kriteerium välja kujunema praktikas ja selle sisustamisel on võimalik toetuda ka võlaõiguslikule oluliste lepingurikkumiste regulatsioonile ja kohtupraktikale.
Oluliselt problemaatilisem on aga eelnõus sätestatud hankija õigus kõrvaldada riigihankelt pakkuja, kes on pidevalt rikkunud eelnevalt sõlmitud hankelepinguid nii, et vastavate rikkumiste tulemusena on kohaldatud õiguskaitsevahendeid.
Eelnõu seletuskirjas on öeldud: „Samal ajal võib korduvus ka väikeste rikkumiste puhul olla aluseks ettevõtja usaldusväärsuses kahtlemisel ning olla põhjenduseks meetme rakendamisel.“ Praktikas tähendab see, et ka väikeste varasemate rikkumiste puhul annab rikkumiste korduvus hankijale õiguse pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamiseks. Kui võtame näiteks suuremad IT- või ehitushanked, siis on tavapärane, et ilmnevad teatud ettenägematud asjaolud, mis tingivad näiteks projekti vahetähtaegade mõningase nihkumise. Isegi kui tegemist on vaid mõnepäevaste hilinemistega, mis on praktikas pigem tavapärased ega oma mingit olulist mõju kogu lepingu õigeaegsele täitmisele, siis pelgalt selliste väikeste rikkumiste korduvusest saaks tuletada aluse pakkuja hankelt kõrvaldamiseks. Ehk piltlikult võib tekkida olukord, kus suurim ja muidu korralik IT- või ehitusettevõtja jäetakse hankelt kõrvale, kuna ta on mõnes oma paljudest hangetest hilinenud hankelepingus toodud vahetähtajaga.
Seejuures on võimalik, et selline hilinemine on tegelikult põhjustatud hankija enda poolt koostatud hanke alusdokumentide ebaselgusest või ebatäielikkusest. Selliseid näiteid praktikas tavapärastest ja väheolulistest rikkumistest võib leida nii viidatud sektoritest kui ka mujalt arvukalt, arvestades muu hulgas ka hankijate praktikat pigem sätestada hankelepingus äärmiselt karmid nõuded teisele lepingupartnerile.
Tõsi, pakkuja kõrvaldamise eelduseks on ka õiguskaitsevahendite rakendamine hankija poolt, kuid õiguskaitsevahenditeks on ka kohustuse täitmise nõudmine, oma kohustuse täitmisest keeldumine, viivise nõudmine ja praktikas hankelepingutes väga laialdaselt kasutatavad leppetrahvid. Seega praktikas õiguskaitsevahendite rakendamise taha küsimus ilmselt ei jää, sest formaalselt piisab juba kohustuse täitmise nõudmisest.
Nii võibki eelnõu kohaselt suhteliselt kergesti tekkida olukord, kus hankija võiks tahtmise korral hankelt kõrvaldada ka suurimad ja väärikad turuosalised. Rääkimata sellest, et vastavat sätet võiks püüda ära kasutada ka konkurendid omavahel, üritades näidata konkurendi hankelt kõrvaldamise vajadust.
Milline peaks siis olema lahendus olukorras, kus ühest küljest on siiski vaja hankijale anda võimalus selgelt probleemseid pakkujaid hankemenetlusest kõrvaldada, kuid samas eksisteerib risk selle õiguse kasutamisel sattuda vastuollu riigihangete üldpõhimõtetega? Meie hinnangul oleks antud olukorras kõige mõistlikum lähtuda direktiivi sõnastusest, mille kohaselt võib pakkuja hankelt kõrvaldada, kui pakkuja puhul on esinenud olulisi või pidevaid puudujääke varasema riigihankelepingu olulise nõude täitmisel, mille tulemusel on see leping tulnud enneaegselt lõpetada, makstud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone. Ehk erinevalt riigihangete seaduse eelnõust on direktiivis piisavaks aluseks peetud vaid hankelepingute olulisemate nõuete rikkumist, kusjuures tegemist peab olema nii oluliste rikkumistega, et need on endaga kaasa toonud kõige tõsisemate õiguskaitsevahendite rakendamise nagu lepingu enneaegne lõpetamine või kahjutasu maksmine.
Selliselt oleks hankijal ikkagi võimalus patoloogilisi rikkujaid hankemenetlusest kõrvaldada, kuid kõrvaldamine oleks piiratud vaid tõsisemate rikkumistega ega tekitaks võimalust, et hankija saab riigihangete seaduse alusel kõrvaldada riigihankelt muidu korraliku turuosalise, kes on näiteks tegevusvaldkonna iseloomu või hankija enda poolse ebapiisava eeltöö tõttu korduvalt sattunud mõne vähemolulise kohustuse rikkumisse.
Täiendavalt tuleks eelnõu menetlemise käigus läbi mõelda ja arutada ka eelnevalt välja toodud tõenduslik pool ehk kuidas peaks olema pakkuja kõrvale jätmise aluseks olev rikkumine tõendatud. Meie hinnangul oleks seadusandjal mõistlik siinkohal anda kas või eelnõu seletuskirjas hankijatele ja turuosalistele vastavas osas suunised.
