Asjatundjad: lubatud turul, lubatud ka riigihankes – nüüd võib pakkumuse teha alla omahinna
4 novembril tõmbas riigikohus praktika jälle õigele rajale. Edaspidi võib pakkujal olla muid mõjuvaid põhjuseid teha pakkumusi ka alla omahinna. Kasutada võib ristsubsideerimist. Piiranguks jäi eelkõige nõue mitte rikkuda konkurentsiõigust. Hankijal on jällegi kohustus seda kõike kontrollida.
Üldine alapakkumuste keeld kohtleb sarnaseid olukordi ebavõrdselt
Eesti kohtu- ja halduspraktikas on pikkade aastate jooksul juurdunud arusaam, et riigihanke pakkumuse maksumus peab tingimata katma pakutava asja, teenuse või ehitustööga seotud kulud.
Sellise käsitluse kohaselt ei tohi pakkumuse maksumus olla „alla omahinna“ ja pakkuja ei saa tugineda ka argumendile, et odav maksumus tuleneb sellest, et ta subsideerib pakkumust oma üldise kasumi või riigihanke välise muu tulu arvelt. Teisisõnu tunnistati osades riigihangetes sisuliselt absoluutset alla omahinna pakkumuse keeldu.
Küll aga ei nähtu, et haldus- ja kohtupraktikas oleks enne praegust nädalat küsitud küsimust, et keda või mida alla omahinna pakkumus siis riigihangetes kahjustab ja miks see peaks üldse nii absoluutselt keelatud olema?
Mingil põhjusel leiti osades lahendites, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus tähendab sisuliselt ebaõiglaselt madala hinna pakkumist, mis moonutab ettevõtjate vahelist konkurentsi ja oleks sellest tulenevalt vastuolus riigihanke üldpõhimõtetega.
Aktsepteerida ei tohiks sellist pakkumust, mille tegemisel on pakkuja (nt turuosa hõivamiseks) algusest peale kavandanud hankelepingu täitmisega otseselt seonduvate kulutuste katmist konkreetse hankelepingu välistest tuludest.
See lähenemine läks vastuollu majandusloogikaga ega põhinenud EL õigusel. Näiteks, kui te lähete poodi piima ostma, siis keegi ei juurdle selle üle ega keela poel piima pakkumast põhjusel, et pood parasjagu pakub seda sellise soodustusega, et hind on odavam, kui piima soetusmaksumus poe jaoks.
Mis iganes põhjusel pood parasjagu sellise hinnaga piima müüb, olgu see turu hõivamiseks või muul eesmärgil, ei tulene õigusest üleüldist keeldu seda alla omahinna müüa või kasvõi tasuta ära anda. Mis siis on vahet, kas piima pakutakse poes või riigihankel?
Varasema haldus- ja kohtupraktika alusel pidanuks piima hind riigihankes alati olema kõrgem kui selle omahind, kuid sama piima hind sama pakkuja puhul väljaspool riigihanget aga mitte. Seega, kui näiteks riigihankes oleks pakutud 1000 tonni piima alla omahinna, pidanuks hankija sellise pakkumuse, kui konkurentsi kahjustava tagasi lükkama. Kui aga oleks piimatöötleja pakkunud kaubandusketile 100 000 liitrit piima alla omahinna, siis oleks see olnud üldjuhul business as usual.
Riigikohus muutis alapakkumuste kontrollimise standardit
Laskumata Riigikohtu otsuse kõikidesse detailidesse, andis kohus oma otsuses ka suuniseid, mida peaks alapakkumuste kontrollimise raames üldse arvesse võtma ja pööras praktikas uue lehe. Lauale pandi EL õigusest teada tuntud loogika.
Põhjendamatult madala pakkumuse väljaviskamise reeglid on seadusesse pandud selleks, et a) kaitsta soodsat hinda pakkunud pakkujat ebaõiglase väljaviskamise eest ja b) veenduda, et pakkuja tõesti suudab pakutud hinnaga lepingu täita ja kaitsta hankijat lepingu mittetäitmise riski eest. See, kas soodushind konkurentidele meeldib või mitte, ei ole oluline.
Edasine on juba majanduslik loogika. Pakkujal võib olla mitmeid majanduslikul loogikal põhinevaid põhjuseid pakkuda hankijale oma ressursse soodsamalt. Kui sul on pangale maksta ehitusmasinate maksed ning töötajatele palgad, võib olla ajutiselt kasulikum ehitada mõni maja ka poole hinnaga. Inimesed saavad tööd, masinad rakendust ja vähemalt pool pangale minevast rahast ei tule sinu hoiupõrsast.
Nii võib pakkuja madalamat hinda ristsubsideerida mõne teise rahavoo pealt või isegi säästudest. Ristsubsideerimine on keelatud ainult erandlikel juhtudel nagu näiteks ühistranspordiseaduse ja elektrituruseadusega.
Mida ei tohi teha, on rikkuda konkurentsiõigust. EL õigusest tulenevalt puudutab see ainult teatud väga kitsaid olukordi nagu näiteks seda, kui ettevõttel on teatud valdkonnas turguvalitsev seisund ja konkurentide turult väljatõrjumise võim.
Hankija elu läheb lihtsamaks, aga ka keerulisemaks
Hankijale jääb jätkuvalt seadusest tulenev kohustus uurida, kas ja kuidas madal pakkumus siiski elujõuline on. Uue lahendi valguses peab senisele lisaks uurima seda, kuidas ristsubsideerimine on võimalik ja veenduma, et pakkuja ei ole rikkunud konkurentsiseadust või saanud ebaseaduslikku riigiabi.
Ristsubsideerimise küsimus võib selles võrrandis olla suhteliselt lihtne lahendada, kuna selles osas peab pakkuja hankijale selge sisendi andma. Seda, kas pakkuja käitumine on kooskõlas konkurentsiõigusega, tuleb hankijal tõenäoliselt hakata kontrollima valdkonda tundvate advokaatide ja riigiametnike abiga.
Küsimusele vastamiseks tuleb pead murda mõistetega „asjaomane kaubaturg“, „turgu valitsev seisund“ ja paljude teistega, mis hankija igapäevaleksikoni ei kuulu.
